美国法规对外国投资者的关注

尽管全球各国正经历着各种政治和金融危机和动荡，美国依然是一个政府稳定的绿洲，具有巨大的经济增长机会，不受限制的资本流动，支持研究和创新的环境，完善的法律体系，丰富的自然和页岩气资源，以及低廉的原材料成本。为了加入美国在纳米技术、生物技术、高科技及其他行业的繁荣，外国投资者纷纷开设新的美国公司；搬迁工厂；购买创新产品初创公司；与意大利的"菲亚特"和美国的"克莱斯勒"等成熟公司合并；合作进行产品开发合资企业或产品制造和销售，如德国化学品制造商巴斯夫与美国道达尔石油化工和炼油公司在德克萨斯州阿瑟港的合资企业；或收购和现代化中型和大型公司。

在收购前期，包括目标的搜索、收购谈判、如果涉及美国国家安全利益则需要联邦政府的批准、技术和知识产权的转移、地方政府特定业务的法规遵循、州/市税收减免和/或暂缓征税、母子公司企业结构的安排等。外国投资的流入增加了美国实施新项目和促进就业增长所需的资本。虽然这些流入不受限制，但为了确保外国人不会接管关键安全贸易或业务的控制权（业务指导权、雇用/解雇管理人员或买卖资产的权力），美国外国投资委员会（CFIUS）会审查“覆盖交易”的影响。CFIUS（由财政部、司法部、国防部、国土安全部等安全部门的代表组成）已审查和批准了无数交易，并只阻止了少数几个。CFIUS成员机构监控业务购买，并可能要求对待处理或已完成的交易提交CFIUS审查申请。

覆盖交易的安全风险因素：对美国关键技术、能源资源、自然资源和基础设施（其不稳定性或破坏会对国家安全产生不利影响的物理或虚拟系统/资产）的国家安全威胁。一般来说，广泛解释的“国家安全”概念包括对任何美国商业部门的收购，并根据美国目标业务的性质（商品或服务直接或间接为美国国家安全做出贡献）和外国收购者的身份（特别是如果受外国政府控制）而定。例如，中国香港的双汇国际控股有限公司收购美国猪肉产品巨头史密斯菲尔德食品公司是一项经过CFIUS批准的“覆盖交易”，因为该收购可能影响国家健康和食品供应，即间接为美国国家安全做出贡献。

CFIUS审查过程阶段：（1）预审阶段（提交草稿通知并与工作人员沟通，以澄清通知的完成情况/法律法规的遵从性）；（2）自工作人员主席接受双方联名通知并确定其符合法规要求后的下一个工作日起算的30天审查期，通常以交易获批结束；（3）CFIUS发起的（在某些情况下）后续调查必须在额外45天内完成；和（4）总统必须在CFIUS调查完成和交易转交总统审查后的15天内做出决定。

CFIUS通知必须提供对每个相关实体、产品和服务、交易性质、目的和结构的详细解释/描述，以及显示外国收购者和美国目标业务在收购前后的控制和所有权链的图表，实际/外国当事人或交易当事人的母公司，所有包含安全需求条款或合同安全分类规范的机密信息合同/采购订单（不是文件本身，而是按合同执行的商品或服务是机密的）和通知认证。CFIUS法规要求制造商/出口商遵守《国际武器贸易条例》（ITAR）和《出口管理条例》（EAR），其控制/预防向外国实体出口和披露敏感技术。影响待处理交易的ITAR和EAR审查/认证应由制造商/出口商在向CFIUS递交自愿通知前完成。

CFIUS可以批准（有或无某些条件，例如通报CFIUS交易状态）或拒绝双方撤回通知的请求。如果通知不完整，或通知中提供的材料信息被更改或与发现的事实相矛盾，或由于双方在3个工作日内未回应CFIUS的后续信息请求，CFIUS可以拒绝通知。如果CFIUS批准覆盖交易或施加双方同意的风险缓解条件，或总统的决定并未禁止交易，那么双方将获得交易的“安全港”。为了获得安全港条款的保护，避免未来CFIUS的行动，外国买家在提交自愿通知CFIUS前应考虑以下先例确定的事实和关注点：

CFIUS审查和与CFIUS的讨论是保密的；

买家的外国情报/政府背景将被仔细分析；

与买家所在国家（如中国或俄罗斯）的政治背景/关系可能引发对交易的高度审查；

积极的国家安全风险缓解措施包括买家同意允许美国情报部门搜索存储的数据；放弃业务操作和美国技术/资产的控制，但保留资产的收入来源；不对公司管理层/员工进行重大变更；证明合并不会导致产品市场垄断；剥离其国防/军事合同，或确保关键职位由美国人担任；

美国商业领土靠近军事/防御设施或限制空域/水域或基地始终是国家安全关注点；

涉及技术的“二元用途”/适用于军事和商业目的的是CFIUS的警示信号；

CFIUS管辖范围可能会扩大到涵盖美国经济任何领域的“覆盖交易”；

交易规模/购买价格对CFIUS审查没有影响；

CFIUS可能会邀请交易关闭后，买家自行递交交易通知；

购买独特的技术和相应的专利，并聘用目标公司的一些员工可能会引发CFIUS要求递交交易通知；

CFIUS可能建议总统命令买家放弃控制权，或收购资产和聘用员工，或解除交易；

如果没有获得联邦当局的收购前批准，买家承担总统否决的风险；

CFIUS和总统有权不披露阻止交易的证据/理由；

总统对交易的禁止决定在实际上是免于当事方可能的法律挑战。

一个结构合理、满足CFIUS国家安全关切的交易将有助于获取CFIUS的批准。例如，尽管有政治反对意见，CFIUS批准了将锂离子电池制造商A123系统公司出售给万向集团（中国汽车零部件制造商）的美国子公司，因为A123剥离了其军事合同，且万向放弃了对A123技术或资产的控制/访问。

外国投资者在收购涉及明显安全关切（如国防或高科技技术）但也不那么明显的美国业务（靠近军事基地，双重用途技术，国家食品供应链等）时，需要着眼于寻求CFIUS交易批准，尤其是考虑到CFIUS对收购后审查的增加以及潜在的CFIUS对已关闭交易的“终止”。购买对国家安全有任何可能影响的美国业务的买家应在其商业购买协议中加入CFIUS审查的应急条款，以便在CFIUS否决交易的情况下有机会撤销交易，避免失去“面子”、时间和大量的投资资本。

外国资本在美国经济中的商业化和参与需要采取一些实际步骤：

1. 如适用，预批准自愿申请（1）向美国国税局披露离岸账户并协商税务责任的影响以消除被处以民事罚款和刑事起诉的风险；或（2）向CFIUS通知可能影响美国国家安全的交易；

2. 成立控股和运营公司、信托和其他法律实体；

3. 从联邦和州政府机构以及金融机构（如有需要）获取特定业务的批准和许可，并进行大额资金转移；

4. 对收购目标公司进行尽职调查，并发展基于创新的制造或服务公司。

在收购后阶段，涉及利用自有资本获利（钱是像其他商品一样的商品）、解决冲突、遵守美国税收、劳工、出口、海关、证券、货运运输和其他大量影响企业盈利能力的法律、规则和法规。外国投资者在收购前和收购后阶段需要战略指导和可靠的法律顾问，以实现他们在美国的业务和财务目标。

对于所有美国和非美国公司来说，学习显著的美国联邦（涵盖州际商业）法律并采取相应行动的最快捷和最有效的途径之一是Tekapult的tPrimers和tCanons（简略版tPrimers）美国联邦法律、法规和政府机构指南的摘要。这些摘要是执行美国政府业务指导建议、避免公司高管入狱和因不遵守美国法规而导致的企业财务损失的成本效益高的法律危机预防工具。

[1] 结果是电价低廉，例如，与德国因计划淘汰核能/电站所导致电价飙升相比，美国电价约为其三分之一甚至一半。

[2] 例如，德国软件公司SAP购买了Ariba公司（电子商务的“云”数据中心/技术）；日本公司三得利控股有限公司购买了美国酒类制造商Beam公司并获得其在美国、巴西、印度和俄罗斯的广泛的波本和威士忌分销链；瑞士ABB有限公司收购了电气连接器美国制造商Thomas & Betts公司；巴西树脂生产商Braskem公司收购了Sunoco Chemicals公司的聚丙烯业务；印度轮胎制造商阿波罗轮胎公司收购了位于俄亥俄州芬德利的固铂轮胎橡胶公司；巴西肉类加工企业Marfrig公司收购了Keystone Foods公司，这是一家为Subway和McDonald's这样的快餐连锁提供肉类的公司。

[3] 向华为技术有限公司（中国电信设备制造商）出售2Wire和摩托罗拉，美国网络安全公司3Com和云计算公司3Leaf Systems（加利福尼亚州圣克拉拉）的交易被阻止；从Terna Energy USA Holding Corp.到中国拥有的（赛能电气）的俄勒冈风电项目被阻止。